虚拟货币相关业务犯罪操作辩护观点

自从比特币诞生以来，全世界已经出现了上百个币种，币圈一直流传着各种关于创造财富的神话。 中国一直是币圈的主战场。 . 但自2021年9月中国人民银行等十部委联合发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》以来，经营虚拟货币相关业务被列为违法行为（个人持有虚拟货币并不违法，但风险自负），我国对虚拟货币经营者的打击也进入了空前严厉的阶段，经营虚拟货币相关业务的经营者被刑事立案。

在中国境内所谓的虚拟货币相关业务主要包括以下范围：

一种。 开展法币与虚拟货币兑换业务，即法币交易、OTC；

b. 虚拟货币之间的兑换业务，即货币交易，

C。 作为买卖虚拟货币的中央对手方，即做市商和承兑商

d. 为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务，即引流、投资咨询业务、NFT、数字货币钱包业务

e. 代币发行融资，即ICO（Initial Coin Offering）、IMO（First Mining Machine Issuance）、IF0（Initial Fork Issuance）、IEO（Initial Exchange Issuance）

F。 虚拟货币衍生品交易，即现货交易、杠杆交易、合约交易等。

从目前的司法实践和判例来看，虚拟货币经营者被立案刑事立案后，查处的罪名主要包括非法经营罪、组织、领导传销罪、诈骗罪、集资罪等。 ——集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等，如果前两项罪名成立，涉案赃款可以全部没收，不涉及返还赃款的问题. 这可能是前两项指控出现频率更高的原因。

那么陈先生今天就先为大家分析一下，虚拟货币相关业务是否可以构成非法经营罪，以及相关的辩护观点。

非法经营罪，是指擅自经营特许经营、专卖专卖或者其他限制经营的物品，买卖进出口许可证件、进出口原产地证书等法律、行政法规规定的经营许可或者批准文件。 、从事其他违法经营活动、扰乱市场秩序等情节严重的行为

对非法经营罪的刑事处罚相对较轻。 情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款； 处有期徒刑以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

传统上，非法经营罪的范围包括：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的特许经营、专卖或者其他限制经营的项目（未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖的项目或者其他限制经营的项目。为了保证为了市场秩序的正常化，在我国中国允许买卖比特币吗，一些事关国计民生、人民群众生命健康安全和公共利益的物资受到限制，经批准取得营业执照后，方可从事采购等经营活动、仓储、运输、加工、批发、销售等活动。未经批准擅自经营，属于违法行为。所谓限制类物品，是指按照规定不得在市场上自由交易的物品，如重要手段国家规定不得自由流通的生产和急需消费品。 烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、再烤烟卷烟纸、滤棒、烟丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品等特许经营单位；珠宝首饰、名贵药材等限制销售的物品，由国家法律、行政法规规定。 这些都是国家为了规范特定物品的市场而制定的特别规定。 国家限制物品的市场造成了极大的混乱。 需要指出的是，虽然限制物品种类繁多，但必须由国家相关法律法规规定。 只有受到相关法律法规限制的才属于限制物品，否则无法识别。 另外，是否属于限制物品也不是一成不变的，国家可以根据实际需要进行变更和调整）；

（二）买卖进出口许可证件、进出口原产地证书以及法律、行政法规规定的其他营业执照或者批准文件（买卖进出口许可证件、进出口原产地证书、其他法律法规规定的营业执照或批准证书。营业执照或相关批准文件是持有人经济活动合法性的有效证明。没有它，就是非法经营。一些不法分子没有资格经营国家限制经营项目，在无法取得相关营业执照或批准文件的情况下，购买甚至伪造他人营业执照或批准文件，企图逃避检查和处罚，从而导致非法买卖营业执照的行为审批文件也随之出现，行为直接助长了扩散严重违法经营，限制商品在本州销售，危害性较大，应当依法追究刑事责任。 进出口许可证由国务院对外经济贸易主管部门及其授权机构颁发，是对外贸易经营者依法开展对外贸易活动的合法凭证，也是国家对外贸易经营活动的重要凭证。管理进出口货物和技术。 例如，海关必须以此作为进出口货物和技术验放的依据。 进出口原产地证书是指用于证明进出口货物和技术的原产地属于某一国家或地区的有效证明。 是进口国家和地区根据原产地征收差别关税和实施其他进口差别待遇的证明。 . 例如，烟草专卖许可证是烟草专卖局发给企业和个人，允许其经营烟草专卖产品的证明，它包括烟草专卖生产许可证和烟草专卖经营许可证。 所谓运输证，是省级烟草公司根据烟草公司的分配方案、文件或合同，办理烟草托运手续的凭证，前者是持证单位或个人从事烟草经营的资料证明文件。垄断经营，是区分烟草行业合法经营与非法经营的重要凭证。 后者是持证单位或个人是否合法从事烟草运输的重要证明。 经审查同意，发给单位和个人上述证件，以加强对烟草专卖品生产、经营、运输的监督和统一管理）；

（三）未经国家有关部门批准，擅自经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务（未经国家有关部门批准，擅自经营证券、期货、保险业务）；

（四）其他严重扰乱市场秩序的违法经营行为（如非法从事传销、彩票交易；倒卖国家禁止或者限制的废物；垄断供应、哄抬价格、囤积居奇；倒卖外汇、许可证、和不雅物品等。本罪属于情节犯罪，非法经营必须“情节严重”才能构成犯罪。如果只有非法经营，情节不严重，则不构成犯罪。 “情节特别严重”是情节较重的情节，一般来说，违法所得数额较大或者数额巨大的，是“情节特别严重”的基本情节：违法所得数额特别大的，是“情节特别严重”的基本情节。情况”，其他情况应结合其他情况考虑。所谓其他情况是主要是指：屡次违法经营，受行政处罚不悔改的； 利用职权从事非法经营活动，影响恶劣的； 垄断商品供应，哄抬物价，严重扰乱市场秩序，对国民经济和社会稳定造成严重影响的； 从事违法经营活动造成严重后果等）

非法经营罪的要点包括：

(一)本罪的刑事违法性与其行政违法性相一致。 也就是说，违法经营者必须违反相关工商法律法规，没有行政违法就没有刑事违法。 在我国现行行政和经济法律法规还不是很健全的情况下，查处某项经营行为是否违反国家规定，必须深入把握国家政策精神，因势利导发展对于那些既不提倡也不急于取缔的人，不要轻率地将其当作犯罪来处理，朝着有利于社会的方向发展。

(2)主观上，本罪要求行为人必须故意为之。 对于明知违法而非法经营的，不构成本罪，但只能给予行政处罚。

(三)本罪的犯罪情节，情节严重，构成犯罪的。 判断情节是否严重，应当以违法经营的数额和收入为出发点，并结合行为人是否违法经营、是否对国家造成危害。 造成重大损失或者其他严重后果的，以行政处罚后是否仍不悔改为准。

关于虚拟货币经营是否构成非法经营罪的有关观点：

一、经营虚拟货币交易平台是否涉嫌非法经营

2017年9月4日，中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》。 自2018年起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”的兑换业务，不得作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，并且不得作为代表Token或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。 也就是说，国内的虚拟货币交易平台都是非法的。

非法经营罪属于行政犯罪。 行政犯罪是以违反行政法为前提的，这就决定了在司法认定方面，行政犯罪构成要件是否符合行政法的判断要依赖于行政法的规定，而没有行政法依据的不得认定为犯罪。 就非法经营罪而言，“违反国家规定”是前提。 《刑法》第九十六条规定，本法所称违反国家规定，是指违反法律、全国人民代表大会及其常务委员会制定的决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

现阶段，我国关于虚拟货币的法律规定基本处于空白状态（民法典第一百二十七条规定“法律对数据和网络虚拟财产保护有规定的，从其规定”）。目前，全国人大及其常委会没有对网络虚拟财产作出规定，国务院也没有相关行政法规，监管政策分散在人民银行等部委发布的通知、公告和风险提示中). 《关于防范代币发行融资风险的公告》由中国人民银行等七部委联合发布，不属于刑法“国规”范畴。 因此，经营虚拟货币交易平台本身不构成刑法第225条规定的“违反国家规定”。

虚拟货币交易平台通常以网站和手机应用程序的形式存在。 从目前的法律规定和司法实践来看，仍可能存在违法经营风险。

《互联网信息服务管理办法》第七条规定，从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者主管部门提出申请。国务院信息产业主管部门办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证（以下简称《经营许可证》）。 执照）。

《互联网信息服务管理办法》第三条第二款规定，经营性互联网信息服务，是指通过互联网向互联网用户提供有偿信息或者制作网页等服务活动。

根据上述规定，设立商业性互联网信息服务网站（以网络广告、代理制作网页、出租服务器内存空间、主机托管、有偿提供特定信息等方式在互联网上取得收入的网站）内容、电子商务等网络应用服务等），应当申请互联网信息服务增值电信业务经营许可证。 经营虚拟货币交易网站属于互联网信息服务经营，未取得经营性网站设立许可的，在司法实践中以非法经营罪定罪处罚（司法实践中，有曾有未经许可设立商业网站被以违法行为定罪处罚的案件）。 在以经营罪追究刑事责任的情况下，应当明确认定未取得营业执照设立商业网站的，可以以非法经营罪定罪处罚。 但我们对此仍持保留意见，理由如下：非法经营罪属于严格限制的刑事罪名，对其适用范围的认识不能无限扩大。 未取得营业执照，擅自从事经营性互联网信息服务，《互联网信息服务管理办法》未明确规定可追究刑事责任（第十九条第一款（违反本办法规定，从事经营性互联网信息服务未取得营业执照，或者超出许可项目提供服务的）只规定了行政法律责任，没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”），其他法律或司法解释未明确规定可以追究刑事责任，以非法经营罪定罪处罚涉嫌触犯刑法的）。

江苏省扬州市邗江区人民法院（2015）扬韩刑初字第0037号刑事判决书认为：

“经营性互联网信息服务”，是指通过互联网向互联网用户提供信息或者网页制作等服务活动，包括利用互联网站点向用户提供有偿特定信息内容、网络广告、网页制作、其他以营利为目的的网络应用服务 设立商业性互联网信息服务网站实行营业执照制度，被告人王某未取得设立商业性网站的许可，其行为符合犯罪构成要件的非法经营。

2021年5月21日，国务院金融稳定发展委员会第51次会议要求，加强对平台公司金融活动的监管，严厉打击比特币挖矿和交易行为中国允许买卖比特币吗，坚决防止个别风险向社会传导。社会领域。 在此政策背景下，进一步清理虚拟货币市场势在必行，虚拟货币交易平台被明确纳入刑法打击范围的可能性加大。

2. 哪些虚拟货币交易方式涉及非法经营？

从现有法律法规+司法实践来看，比特币作为“特定虚拟商品”的法律定性没有改变，民法典也允许中国人持有比特币。 这是虚拟货币在中国有生存空间的前提。

目前，有两种涉及虚拟货币的合法商业模式。 一是虚拟货币钱包业务，即维护虚拟货币安全，提供防止黑客攻击等解决方案； 另一种是场外交易，以币换币。 由于这两种模式是合法的，因此这两种模式提供信息中介服务或其他技术服务是合法的。

但是，为钱包提供增值服务，即“定期利息”等，是我国法律所不允许的。 原因是9.4公告否定了虚拟货币的金融属性，所以凡是涉及虚拟货币的金融服务，一般都涉嫌违法，只是程度不同而已。

因此，任何使用稳定币进行敲门的业务（违反《外汇管理条例》）都可能被视为违反了中国刑法第225条的非法经营行为。

3、虚拟货币非法金融≠非法经营罪

自十部门发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《通知》）以来，代表着国家打击虚拟货币相关活动的强硬态度。

相关当事人如从事上述虚拟货币经营活动，根据通知，将涉嫌非法销售代币票据、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等违法行为。金融活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 但是，上述活动中有多少与金融活动相关，就《通知》中提到的虚拟货币金融活动范围而言，实际上是具有较强金融属性的虚拟货币衍生品经营活动的组合不具有金融属性但与虚拟货币相关的虚拟货币衍生品经营活动。 与货币有关的商业活动被统一视为非法金融活动。

也就是说，《通知》将不属于金融活动范围的业务定为金融活动。 例如，为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务，提供营销推广、支付结算、技术支持等服务。 这些服务活动本身与金融活动无关，但由于提供的对象涉及虚拟货币交易，也属于非法金融活动。

在被认定为非法金融活动的前提下，将从事与虚拟货币相关的经营活动定性为犯罪行为，应当十分谨慎。 不从事上述任何一项活动的，《告知书》将成为刑事犯罪“违法”的依据。

《通知》本身规定，从事与虚拟货币相关的经营活动，不构成犯罪。 例如，非法销售代币券不构成犯罪。 如果相关主体发行虚拟货币代替人民币在市场上流通，仅违反货币发行管理制度，不涉及犯罪。 普遍使用虚拟货币作为商品内部流通的凭证（不包括发行虚拟货币募集资金）。 而在实践中，被按犯罪处理的虚拟货币金融活动，往往是通过发行虚拟货币进行集资。 例如，发行虚拟货币涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪、组织、领导传销活动等。 犯罪。 虚拟货币交易、兑换过程被认定为犯罪，不是因为它具有非法金融活动的性质，而是因为它被用作洗钱、赌博等犯罪活动的工具。

（二）由于《通知》内容未将与虚拟货币相关的经营活动定性为刑事犯罪。 那么《通知》能否成为非法经营罪“违法”的前提呢？

不少人认为，《通知》明确虚拟货币经营活动属于非法金融活动，非法经营罪将成为今后定罪的常见罪名。 但不认为《通知》可以作为非法经营罪“违法”的依据，适用非法经营罪定罪。 除了《通知》属于部门规章，不符合《国家规章》的效力级别外，更应关注非法经营金融活动罪的范围。

在与金融活动有关的非法经营罪中，有“未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金结算业务”； “从事其他违法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。 与此对应的是，《通知》明确指出，从事与虚拟货币相关的经营活动，将涉嫌擅自公开发行证券、非法从事期货业务。 从这一点来看，《通知》确实为非法经营罪提供了“违法”依据。 但能够符合非法期货证券业务特征的虚拟货币经营活动，在目前看来主要是虚拟货币衍生品交易中的现货交易、杠杆交易、合约交易等。 根据衍生品交易的特点判断其是否符合期货或证券，可以作为非法经营罪的依据，但问题是虚拟货币在我国一直没有被纳入证券期货管理范围。

从全球范围看，虚拟货币的金融衍生品性质越来越明显。 越来越多的国家将虚拟货币纳入证券、期货、大宗商品的范围，由专门机构进行管理。

（三）我国没有监管虚拟货币的行政部门。 如何认定刑事犯罪的“违法性”？

《通知》中的非法金融活动，只是为了行政管理方便，拟定为“非法金融活动”，但刑事“违法”不能以此为依据。 在最接近证券期货特征的虚拟货币衍生品交易缺乏非法经营的“违法”基础的前提下，信息中介和定价服务、营销宣传、支付结算、技术支持等不具备金融活动的特点和其他服务更不容易构成非法经营罪。

《通知》不能作为违法证券期货交易的依据，因此能否作为“从事其他违法经营活动、扰乱市场秩序等情节严重的行为”的依据，亦是否定的。

有观点认为，开设不存在合约交易或杠杆交易的虚拟货币交易所，可能违反《国务院关于清理整顿地方各类交易场所切实防范金融风险的决定》，属于擅自设立金融产品交易所。 如果达到扰乱市场秩序的程度，可以认定为非法经营罪。 这里的前提是交易所是在中国开设的。 如果在境外开设，再为本国提供虚拟货币交易服务，其设立主体即使提供信息中介和定价服务、营销宣传、支付结算等，也不构成非法经营罪。 、技术支持等服务不构成非法经营罪。 由于信息中介和定价服务、营销宣传、技术支持等服务不属于需要批准或者许可的经营活动，在主体的设立不构成非法经营罪的前提下，主体提供协助不构成非法经营的共犯犯罪。

（五）如果交易所在中国境内开设，提供合约交易和杠杆交易以外的服务，是否构成非法经营罪？

如果交易所不提供合约交易和杠杆交易，则不能认定其具有证券期货交易特征，难以认定其为非法证券期货业务。 《国务院关于清理整顿地方各类交易场所切实防范金融风险的决定》重点打击未经国务院有关金融管理部门批准设立，从事产权交易、文化艺术品交易、大宗商品的中长期交易。 一种交易场所，即以现货交易为名，变相进行期货交易的交易所。

虚拟货币交易所不提供类证券类期货类合约交易和杠杆交易的，不属于国务院有关金融管理部门规定的范围，不属于违法违规行列。商业犯罪。 即使认为虚拟货币交易所提供的场外交易和现货交易服务具有严重扰乱市场秩序的程度，需要予以严厉打击，根据《最高人民法院关于准确认识适用的通知》 《刑法》中的《国家条例》，应当逐级征求最高人民法院的意见。

Although the "Notice on Further Preventing and Handling the Risk of Hype in Virtual Currency Transactions" issued by the tenth department represents the country's severe crackdown on virtual currency transactions and related activities, it also clarifies that virtual currency business activities are illegal financial activities, but they are not It means that the "Notice" can become the basis for the "illegality" of criminal offenses, and it does not mean that once relevant entities engage in the above-mentioned virtual currency business activities, they will constitute a crime of illegal business operations.

The "Notice" is more from the perspective of administrative management, and unifies virtual currency derivative business activities with strong financial attributes and business activities that do not have financial attributes but are related to virtual currencies as illegal financial activities. Therefore, under the premise that it is supposed to be an illegal financial activity, it should be very cautious to convict virtual currency-related business activities as a crime of illegal business operations. In practice, it is rare to convict virtual currency-related business activities as a crime of illegal business operations.

This shows that engaging in virtual currency-related business activities cannot easily be a crime of illegal business operations.

About the author: Attorney Chen from Beijing, master of law, senior partner lawyer, has served as a special forces commander, prosecutor, scout, discipline inspection cadre, and corporate executive. Handling complex cases, keeping promises, is worthy of entrustment.